1. Introdução | 2. Natureza Híbrida dos Programas de Computador | 3. Limitações Estruturais da Proteção Autoral | 4. Instrumentos Complementares de Proteção | 5. A Importância da Estratégia Multidisciplinar | 6. Conclusão

1. Introdução

A centralidade dos programas de computador na economia contemporânea é inquestionável. Modelos de negócio baseados em software permeiam setores tão diversos quanto serviços financeiros, saúde digital, comércio eletrônico, logística e inteligência artificial. Nesse ambiente, o software deixa de ser mero suporte operacional e passa a constituir ativo estratégico de primeira ordem.

Sob a perspectiva empresarial, a ausência de proteção adequada pode gerar impactos econômicos significativos, incluindo perda de vantagem competitiva, dificuldades em processos de captação de investimentos, fragilidade em operações de fusões e aquisições e aumento da exposição a litígios. Por essa razão, a estruturação jurídica da proteção do software deve ser compreendida não apenas como questão técnica, mas como elemento central da estratégia de negócios.

Embora o Acordo TRIPS determine a proteção do software como obra literária, a experiência prática demonstra que tal enquadramento é apenas parcialmente adequado. O presente artigo analisa criticamente essa insuficiência e propõe leitura integrada dos instrumentos de propriedade intelectual.1

1 WORLD TRADE ORGANIZATION (WTO). Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS). 1994.

No Brasil, coube à Lei nº 9.609/982, aplicada em conjunto com a Lei de Direitos Autorais, regular a proteção autoral dos programas de computador, conforme se lê abaixo:

Lei nº 9.609/1998 (Lei de Softwares)

Art. 2º – O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

(BRASIL, 1998, art. 2º)

Conforme observa Andrew Murray3, o valor econômico do programa de computador raramente reside na parte escrita, mas sim na funcionalidade do mesmo, na eficiência técnica de seu algoritmo e da solução técnica específica oferecida a um problema concreto (MURRAY, 2016).

2. Natureza Híbrida dos Programas de Computador

Os programas de computador apresentam natureza intrinsecamente híbrida. De um lado, possuem código-fonte passível de proteção autoral; de outro, implementam soluções técnicas que podem gerar efeitos concretos no mundo real. Soma-se a isso a relevância crescente da experiência do usuário, que frequentemente concentra parcela significativa do valor econômico do software.

Essa multiplicidade funcional distingue o software de obras autorais tradicionais. Enquanto em obras literárias a expressão coincide com a fruição da obra, no software há dissociação entre o código escrito e o resultado percebido pelo usuário. Essa característica é um dos principais fatores que explicam a insuficiência de uma proteção unidimensional.

2 BRASIL. Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Regula a proteção jurídica de programas de computador e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 fev. 1998.

3 MURRAY, Andrew. Information technology law: the law and society. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 2016.

3. Limitações Estruturais da Proteção Autoral

A proteção por direitos autorais4, aplicada, inclusive, no Brasil, desempenha papel fundamental ao resguardar o código-fonte contra cópias literais. Todavia, sua lógica tradicional, centrada na proteção da forma de expressão, revela-se limitada quando aplicada ao software.

É possível que o programa de computador, por exemplo, apresente funcionalidades técnicas e/ou possua aparência ao usuário que, em tese, não seriam aspectos abarcados pela referida legislação. Neste sentido, o doutrinador Gabriel Di Biasi, no que se refere à proteção complementar da aparência externa de um programa de computador em um website, afirma que:

A legislação brasileira sobre desenhos industriais não prevê restrições com relação à proteção de web designs. Quanto aos ícones e fontes, esses podem ser protegidos por desenho industrial como um padrão ornamental de linhas e cores que podem ser aplicados a qualquer produto, incluindo websites, telas de telefones celulares, media player, digitais portáteis como disco rígido, tal como Ipod.5

(DI BIASI, 2008, p. 8)

A utilização de desenho industrial como método complementar de proteção, ainda que eventualmente não seja considerado como possível, mostra a preocupação da doutrina em proteger o look and feel do programa de computador.

A jurisprudência comparada consolidou o entendimento de que a funcionalidade de um programa, suas ideias subjacentes e seus métodos operacionais não são protegidos pelos direitos autorais de forma isolada, como no caso do Código da Vinci6, em que se entendeu que apenas ideias não podem ser protegidas, exceto se a cópia realizada for de parte razoável da obra. No caso de programas de computador, deve haver uma cópia significativa do código-fonte, o que, para técnicos, é um problema facilmente contornável7 (BAINBRIDGE, 2012).

4 BRASIL. Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador.

5 DI BIASI, Gabriel. Questões atuais na proteção de desenhos industriais. Revista da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual, Rio de Janeiro, n. 93, p. 8, 2008

Em termos práticos, isso permite que concorrentes desenvolvam soluções funcionalmente equivalentes por meio de código distinto, reduzindo a eficácia econômica da proteção autoral quando utilizada isoladamente.

Tal cenário não esvazia a importância do direito autoral, mas evidencia seu caráter necessário e insuficiente no contexto da proteção de softwares complexos.

4. Instrumentos Complementares de Proteção

Diante das lacunas identificadas, a prática de mercado e a doutrina passaram a recorrer a instrumentos complementares de propriedade intelectual. Entre eles, destacam-se o desenho industrial, o segredo industrial e as patentes de invenção.

O desenho industrial pode proteger interfaces gráficas, ícones e elementos visuais distintivos, contribuindo para a defesa do chamado look and feel. Já o segredo industrial mostra-se especialmente útil para a proteção de algoritmos sensíveis e arquiteturas proprietárias que não se deseja divulgar.

6 UNITED KINGDOM. High Court of Justice (Chancery Division). Baigent & Anor v The Random House Group Ltd, [2006] EWHC 719 (Ch)

7 BAINBRIDGE, David I. Intellectual property. 9. ed. Harlow: Pearson, 2012. p 275

Contudo, este modelo de proteção, por meio do segredo industrial, é criticado pela doutrina, em especial por possuir algumas limitações econômicas e estruturais, seja nos custos para manter determinadas informações em segredo, seja nas possibilidades de evolução tecnológica. Conforme destaca o doutrinador8:

Com o segredo industrial, os inventores gastariam mais recursos para manter sua tecnologia em segredo. O licenciamento de um segredo industrial é consideravelmente mais custoso do que o de uma tecnologia patenteada. A empresa que detém o segredo tecnológico talvez não seja a mais eficiente para a produção desta tecnologia. Mantendo sua tecnologia em segredo, a empresa poderá nunca conhecer as potencialidades de sua tecnologia, possível quando a tecnologia é revelada no documento de patente.

(ABRANTES, 2004, p. 14)

As patentes, por sua vez, podem abranger soluções técnicas implementadas por computador quando presentes os requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Contudo, nem todo software atende a esses critérios, e o tempo de exame pode reduzir a utilidade prática da proteção.

5. A importância da Estratégia Multidisciplinar

A experiência internacional demonstra que a proteção eficaz do software depende da combinação estratégica de diferentes instrumentos jurídicos. Cada mecanismo protege facetas distintas do ativo tecnológico, e sua utilização coordenada permite ampliar o escopo de proteção.

Do ponto de vista empresarial, essa abordagem integrada contribui para fortalecer barreiras de entrada, aumentar o valuation em rodadas de investimento e reduzir vulnerabilidades concorrenciais. A gestão estratégica da propriedade intelectual passa, portanto, a ser componente essencial da governança de inovação.

8 ABRANTES, Antônio Carlos Souza de. Desmitificando as patentes de software. Revista da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual, Rio de Janeiro, n. 73, p. 14, 2004.

Importa destacar que a cumulação de proteções não configura, por si só, violação ao princípio da especialidade, desde que cada instituto incida sobre aspectos distintos do bem imaterial protegido.

O conjunto desses precedentes evidencia que nenhuma ferramenta isolada oferece cobertura plena aos múltiplos aspectos do software, reforçando a necessidade de uma abordagem multidisciplinar da propriedade intelectual.

Nos Estados Unidos, a discussão sobre patenteabilidade também contribui para delimitar o espaço de proteção. No caso Alice Corp. v. CLS Bank International9, a Suprema Corte estabeleceu que a mera implementação computacional de uma ideia abstrata não é suficiente para caracterizar matéria patenteável. Posteriormente, em Enfish LLC v. Microsoft Corp.10, reconheceu-se a possibilidade de patente quando há uma melhoria técnica no funcionamento do próprio computador.

Entendimento semelhante foi reiterado em Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd11 e posteriormente em SAS Institute Inc. v World Programming Ltd.12 Esses precedentes consolidaram a premissa de que o direito autoral protege a forma de expressão do software, mas não suas ideias ou lógica operacional.

No caso Navitaire Inc. v. EasyJet Airline Co.13, o Judiciário inglês examinou situação em que um sistema de reservas aéreas foi recriado por terceiro com código distinto, mas com funcionalidades e experiência de usuário substancialmente semelhantes. A corte concluiu que, na ausência de cópia relevante do código-fonte, não haveria violação de direitos autorais do programa em si.

9 ALICE CORP. v. CLS BANK INTERNATIONAL, 573 U.S. 208 (2014)

10 ENFISH LLC v. MICROSOFT CORP., 822 F.3d 1327 (Fed. Cir. 2016).

11 Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd & Ors, [2007] EWCA Civ 219

12 SAS Institute Inc. v World Programming Ltd, [2010] EWHC 1829 (Ch).

13 Navitaire Inc v EasyJet Airline Co. & BulletProof Technologies Inc., [2004] EWHC 1725 (Ch).

A jurisprudência comparada, portanto, desempenha papel fundamental na compreensão dos limites práticos da proteção jurídica dos programas de computador. Diversos precedentes demonstram que a tutela autoral, embora indispensável, não impede necessariamente a reprodução funcional de soluções tecnológicas por concorrentes.

6. Conclusão

A proteção jurídica de programas de computador representa um dos temas mais desafiadores da propriedade intelectual contemporânea. A análise desenvolvida demonstra que a dependência exclusiva do direito autoral não é suficiente para resguardar todos os elementos que concentram valor econômico no software.

Empresas que adotam uma postura reativa ou fragmentada na gestão de seus ativos tecnológicos tendem a enfrentar maior exposição a cópias funcionais, perda de vantagem competitiva e redução do potencial de monetização, além de custos excessivos relacionados à ausência de uma estratégia multidisciplinar adequada.

A adoção de estratégia multidisciplinar e proativa de propriedade intelectual revela-se, portanto, medida essencial para preservar direitos, evitar perdas financeiras e sustentar vantagens competitivas no longo prazo. Mais do que opção jurídica, trata-se de imperativo estratégico na economia digital.

Referências

ABRANTES, Antônio Carlos Souza de. Desmitificando as patentes de software. Revista da ABPI, 2004.

BAINBRIDGE, David I. Intellectual property. 9. ed. Harlow: Pearson, 2012.

BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

BRASIL. Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998

DI BIASI, Gabriel. Questões atuais na proteção de desenhos industriais. Revista da ABPI, 2008.

MURRAY, Andrew. Information Technology Law: The Law and Society. Oxford: OUP, 2019.

UNITED KINGDOM. Navitaire Inc v EasyJet Airline Co. & BulletProof Technologies Inc., [2004] EWHC 1725 (Ch).

UNITED KINGDOM. Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd, [2007] EWCA Civ 219.

UNITED KINGDOM. SAS Institute Inc. v World Programming Ltd, [2010] EWHC 1829 (Ch).

UNITED STATES. Alice Corp. v CLS Bank International, 573 U.S. 208 (2014).

UNITED STATES. Enfish LLC v Microsoft Corp., 822 F.3d 1327 (Fed. Cir. 2016).

WTO. Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS). 1994.