1. A Boa-fé Objetiva e o Dever de Informar | 2. O Papel da Autonomia da Vontade e a Limitação do Dever de Informar | 3. Conceituação da Cláusula de Sandbagging | 4. A Aplicabilidade do Sandbagging no Brasil e suas Controvérsias | 5. Conclusão

1. A Boa-fé Objetiva e o Dever de Informar

A boa-fé objetiva é princípio basilar do Direito Contratual brasileiro, tendo previsão expressa no artigo 422 do Código Civil de 2002. Tal princípio pode ser desdobrado em três vertentes: o dever de lealdade, o de proteção e, mais relevante para a presente análise, o de informação.

O dever de informar, por sua vez, vincula as partes do negócio jurídico para que forneçam todas as informações necessárias e relevantes para a formação do consenso da outra parte. O que é tutelado, nesse aspecto, pela boa-fé objetiva é a manifestação negocial, inexistindo, contudo, uma predeterminação da extensão dessa manifestação ou um dever jurídico de dação de informação ilimitada.

2. O Papel da Autonomia da Vontade e a Limitação do Dever de Informar

A autonomia da vontade, outrossim, também é princípio norteador do Direito pátrio, encontrando seu principal fundamento no artigo 421 do Código Civil, que inaugura o Título V dispondo que:

“Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.”

Esse princípio, quando inserido no contexto das relações contratuais, portanto, tem dois sentidos distintos e complementares: a liberdade de contratar e a liberdade de pactuarem as partes o conteúdo do negócio jurídico da forma que desejarem, desde que nos limites da licitude.

É, afinal, o espírito do Código Civil, que dispõe em seu artigo 421 que nas relações privadas deve prevalecer a mínima intervenção e que a alocação de riscos disposta pelas partes deve ser respeitada. Complementarmente há o artigo 425, que estabelece que é lícito às partes estipular contratos atípicos desde que sejam cumpridas as normas gerais estabelecidas no Código.

3. Conceituação da Cláusula de Sandbagging

Antes de conceituar a Cláusula em si, cabe contextualizar o panorama no qual surgiu e no qual se insere hoje esse instituto. Isto é, a prática do sandbagging é inerente aos Contratos de Compra e Venda de Participação Societária (CCVPs), sendo muito utilizado no contexto de grandes fusões e aquisições.

No Brasil, por sua vez, essa Cláusula vem assumindo relação direta com as Declarações e Garantias (D&G), que têm o papel e suprir a assimetria informacional entre buyside e sellside. Frequentemente, inclusive, terão as D&G e a cláusula de Sandbagging validade após a assinatura e fechamento da operação, com prazo a ser definido diante do caso em questão.

A Cláusula de D&G, por sua vez, secundariza a discussão acerca da extensão adequada da manifestação negocial, pois nestas, independentemente do perímetro traçado de forma abstrata para o dever de informação, as partes assumem por livre escolha a obrigação de veracidade. Não importa mais o que ou quanto deveria ter sido informado, mas sim o que a parte efetivamente informou.

Dentro desse contexto, a prática de Sandbagging busca regular os casos nos quais o comprador tem ciência prévia acerca de declarações e garantias inverídicas ou imprecisas. Para isso, se divide em dois vieses nos CCVPs, quais sejam: pro-sandbagging ou anti-sandbagging.

De forma sumária, as cláusulas pro-sandbagging estabelecem que o vendedor poderá ser responsabilizado pelo vício, se relacionando às hipóteses de indenização e trazendo uma espécie de vantagem “pós-contratual”. As anti-sandbagging, por outro lado, preveem que não será responsabilizado o vendedor na hipótese de ciência prévia do comprador.

4. A Aplicabilidade do Sandbagging no Brasil e suas Controvérsias

A prática de Sandbagging é uma importação trazida do Common Law estadunidense, que, inclusive, não resta incontroversa nem mesmo em seu país de origem. Cabe dizer, todavia, que no Direito americano a licitude desta cláusula é, em geral, aceita, havendo mais debates em torno do que ocorreria diante da ausência de estipulação contratual.

No Brasil, entretanto, há quem defenda a existência de uma incompatibilidade entre a boa-fé objetiva e a prática pro-sandbagging diante da vantagem pós-contratual que pode vir a acarretar. Isto é, em certos casos, pode vir a ser uma espécie de “carta na manga” para compradores, sobretudo a depender do momento e da maneira pela qual foi adquirida a informação.

Contudo, há de se considerar que nas relações e negociações privadas a boa-fé objetiva é balizada pela autonomia privada das partes, ideia, inclusive, que encontra seu fundamento no Código Civil, como abordado anteriormente. A livre alocação de riscos é prevista na legislação brasileira e, diante da livre vontade das partes, portanto, encontra o Sandbagging, no nosso sentir, respaldo legal para aplicação no Brasil, sem que haja incompatibilidade ou ilicitude. Nesse sentido, tal prática vem sendo cada vez mais aplicada nos CCVPs sob a ótica da autonomia privada, constituindo um mecanismo de ajuste de preço e de indenizações mesmo após fechamento da operação societária.

5. Conclusão

Referências Bibliográficas:

BORGES, Rodrigo Fialho. Cláusula de sandbagging em contratos de compra e venda de participação societária. Três possíveis interpretações à luz da boa-fé objetiva. Working Paper, 2023. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4568629. Acesso em: 29 de agosto de 2025.

COSTA, Lucas Campos Pires. Cláusula de Sandbagging e a boa-fé objetiva. Orientador: Prof. Dr. Marcelo Fortes Barbosa Filho. Universidade Presbiteriana Mackenzie, Trabalho de Conclusão de Curso de Bacharelado em Direito, São Paulo, 2024.FORGIONI, Alessandra. A cláusula de declarações e garantias nos contratos de compra e venda

de participações societárias de controle. Orientadora: Profª. Dra. Juliana Krueger Pela. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito, São Paulo, 2023.

PORTELA, Beatriz. Aplicabilidade da cláusula de sandbagging em contratos de Fusão e Aquisição no Brasil. Uma análise à luz do conflito entre os princípios da autonomia da vontade e da boa-fé objetiva. Orientadora: Profª. MSc. Renata de Lima Pereira. Universidade de Pernambuco, Campus Benfica, Trabalho de Conclusão de Curso de Bacharelado em Direito, Recife, 2023.