1. Introdução | 2. Conceito e Características da Due Diligence | 3. Importância | 4. Situações que Podem ser Evitadas com uma Due Diligence Imobiliária | 5. Conclusão
1. Introdução
Inicialmente, cumpre salientar que o termo "Due Diligence", embora associado ao que há de mais inovador no mundo dos negócios, remonta a uma época antiga. A expressão "diligência prévia", conforme registrado na "Colecção Official da Legislação Portugueza" de 1854, já figurava nos escritos jurídicos de Portugal do século XIX. Contudo, a notoriedade do termo ocorreu com a promulgação do US Securities Act, Lei de Valores Imobiliários, em 1933, durante a presidência de Theodore Roosevelt. Esta legislação visava a proteger os investidores após o Crash de 1929, promovendo transparência nas demonstrações financeiras em resposta às atividades fraudulentas ocorridas naquele ano. Ao longo do tempo, a Due Diligence tornou-se associada a investigações de fusões e aquisições, bem como a transações envolvendo compra e venda de imóveis.
2. Conceito e Características da Due Diligence
Uma angústia muito presente ao longo do processo de negociação de um imóvel, tanto por parte do comprador como do vendedor, é ter a certeza de que “está tudo certo” com a documentação e os processos burocráticos relacionados à propriedade e às partes. Para garantir que não há riscos relevantes no negócio, é fundamental realizar o processo da Due Diligence imobiliária, que muitas vezes é negligenciada pelos compradores e vendedores, o que acarreta em uma negociação insegura.
Em termos gerais a Due Diligence, diligência prévia ou diligência devida é um procedimento realizado previamente às contratações de uma organização, seja junto a fornecedores ou prestadores de serviços, clientes, potenciais colaboradores, antes da realização de operações de fusões e aquisições de empresas, ou simplesmente na compra e venda de imóveis, que é o foco principal deste artigo.
A Due Diligence tem o propósito de verificar, avaliar, checar e analisar de forma antecedente a essa contratação a idoneidade reputacional das partes envolvidas na negociação. Ademais, a Due Diligence pode ser realizada em diversas áreas, como na financeira, em acordos e contratos, atuando em relação ao tipo legal, à estratégica, a aspectos operacionais, incorpóreos, imobiliários, entre outras.
A atuação da Due Diligence imobiliária consiste na análise detalhada dos documentos relacionados ao vendedor, ao imóvel e aos projetos técnicos, com o objetivo de avaliar os riscos presentes do negócio jurídico a ser realizado. O parecer emitido da investigação contempla questões de natureza tributária, fiscal, trabalhista, urbanística, cível, criminal, ambiental, no âmbito judicial e extrajudicial, nas esferas municipais, estaduais e federal, com objetivo de verificar a idoneidade do vendedor, bem como a regularidade do imóvel objeto do negócio e se o mesmo poderá ser utilizado para o fim pretendido pelo comprador. Esta pode ser requerida tanto para o vendedor como forma de organizar a formalização de documentos para a venda, quanto para o comprador como uma forma de segurança ao analisar previamente toda a documentação.
3. Importância
A compra ou venda de um imóvel costuma ser um grande investimento e uma grande operação financeira sujeita a riscos, que podem aumentar consideravelmente caso não seja realizada uma Due Diligence, como pontuado anteriormente.
O Decreto nº 11.129 de 11 de julho 2022 estabeleceu especificamente no inciso XIII, do art. 57, a necessidade de se ter “diligências apropriadas, baseadas em risco, para contratação e, conforme o caso, supervisão de terceiros, de pessoas expostas politicamente ou da realização de patrocínios e doações. Dessa forma, demonstra a sua importância e sua adequação à legislação brasileira, figurando como requisito pré-contratual para a contribuição de um ambiente ético, íntegro e seguro nos negócios jurídicos celebrados. No entanto, essa prática não se restringe apenas à legislação brasileira, mas também é reconhecida internacionalmente. Por exemplo, a Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico estabeleceu diretrizes e cartilhas que tratam sobre a importância de realizar a Due Diligence. Além disso, no Reino Unido, o Ministério da Justiça forneceu orientação sobre a UK Bribery Act de 2010, indicando que as empresas devem implementar procedimentos para minimizar os riscos de suborno.
No que diz respeito à área imobiliária, sua importância é destacada quando o procedimento é externalizado por meio de um parecer acompanhado de relatório ou dossiê completo, elaborado por um profissional técnico com expertise na área a ser investigada. Esse profissional é capaz de embasar a tomada de decisão diante dos riscos envolvidos na realização de determinado negócio jurídico. O objetivo desse processo é identificar fatos ilícitos, débitos, ou mesmo a existência de negócios jurídicos anteriores que possam inviabilizar a atual negociação, incluindo passivos financeiros, contábeis e jurídicos. Além disso, busca-se identificar indícios de fatos incoerentes e incompatíveis com o negócio jurídico pretendido. Assim, esse procedimento se apresenta como uma forma rigorosa de auditoria, mais eficiente e segura para mitigar riscos e prevenir fraudes. Ele proporciona mais segurança jurídica aos negócios, através de etapas organizadas e bem definidas, com o assessoramento de um consultor técnico especializado na área em questão.
4. Situações que Podem ser Evitadas com uma Due Diligence Imobiliária
O professor Luiz Antonio Scanove Junior em seu livro “Direito Imobiliário: Teoria e Prática”, destaca que, entre os maiores riscos que envolvem a compra e venda de imóveis ainda na planta, por exemplo, para além das pesquisas reputacionais acerca da construtora e incorporadora responsáveis pela incorporação e construção do empreendimento, podem ser citadas algumas outras questões que precisarão ser analisadas em uma Due Diligence imobiliária, tais como:
a) ausência dos requisitos gerais para o registro da promessa de compra e venda;
b) presença de cláusula de hipoteca do imóvel objeto da promessa de compra e venda ao agente financeiro;
c) subdivisão de glebas em lotes, sem vinculação à construção sem a existência prévia de um loteamento regular.
Por sua vez, no livro “Compra de Imóveis Aspectos Jurídicos, Cautelas Devidas e Análise de Riscos” de autoria de Bruno Mattos e Silva, são abordadas as principais informações a serem verificadas na compra de um imóvel. Se há riscos ao adquirir um imóvel ainda na planta, esses riscos se tornam ainda mais significativos quando se trata de imóveis já construídos, como descrito a seguir:
a) existência de ações judiciais envolvendo o imóvel (ações possessórias, de usucapião, execuções fiscais, ação de evicção etc.);existência de contrato de doação ou venda a outra pessoa;
b) existência de um contrato de locação com cláusula de vigência ou violação do direito de preferência;
c) ausência de averbação da construção na matrícula do imóvel, sendo que na referida matrícula consta apenas a existência do terreno;
d) imóvel que esteja alienado fiduciariamente, hipótese em que o mutuário não será o proprietário, mas apenas o possuidor direto do imóvel.
Ademais, além das questões supracitadas, é necessário analisar a possibilidade de Fraude contra Credores. Isso ocorre quando o vendedor possui dívidas superiores ao seu patrimônio ou está insolvente, e seu credor identifica que ele está se desfazendo de seus bens. Também é crucial verificar simulações relacionadas à compra e à venda, além de confirmar se o terreno não é Terreno de Marinha, pois esses são fatores que podem resultar em custos adicionais para o comprador.
5. Conclusão
Considerando que a ausência de investigação nas transações imobiliárias pode acarretar sérios problemas ao comprador, a finalidade primordial de uma Due Diligence imobiliária relativa à compra e venda é trazer à tona os riscos inerentes a uma determinada transação. O objetivo é proteger os direitos de todos os envolvidos, proporcionando maior segurança às partes ao intermediar um negócio respaldado pela análise técnica de um profissional capacitado. Esse profissional deve estar atualizado quanto às mudanças legislativas e jurisprudenciais, mantendo-se constantemente atualizado no ramo do direito imobiliário.
Assim, o negócio será concretizado com mais segurança, transparência e sem expor o cliente a situações de vulnerabilidade. Apesar de ser considerada, por vezes, um custo adicional, a Due Diligence é um meio imprescindível para concluir a transação mitigando riscos desnecessários e prevenir prejuízos que poderiam, inclusive, levar à perda do bem.
Bibliografia:
-A importância da auditoria imobiliária preventiva na compra de imóveis. Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-importancia-da-auditoria-imobiliaria-preventiva-na-compra-de-imoveis/1238614244. Acesso em 12 jan.2024. -A origem do Due Diligence. Disponível em https://mcmcorporate.com.br/a-origem-do-due-diligence/. Acesso em 13 jan.2024.
-Auditoria Imobiliária. Disponível em: https://feldmann.adv.br/auditoria-imobiliaria/. Acesso em 12 jan.2024.
-Castro, Lurdes. A IMPORTÂNCIA DA DUE DILIGENCE NA DISPOSIÇÃO DOS INSTRUMENTOS DEFINITIVOS PARA A CONCRETIZAÇÃO DE UMA TRANSAÇÃO (COMPRA OU VENDA): Um estudo de caso sobre a compra da Portugal Telecom pelo Altice. Disponível em https://comum.rcaap.pt/handle/10400.26/31665. Acesso em 13 jan.2024.
-Due Diligence imobiliária: uma maneira eficaz de diminuir os riscos na hora de comprar ou vender um imóvel. Disponível em https://conteudos.quintoandar.com.br/due-diligence-imobiliaria/. Acesso em 12 jan.2024.
-JUNIOR, Luiz Antonio Scanove. Direito Imobiliário: Teoria e Prática. [S. l.]: Forense, 2013. Disponível em: https://www.skoob.com.br/livro/pdf/direito-imobiliario-teoria-e-pratica/livro:566410/edicao:568432. Acesso em: 14 jan. 2024
-Lana e Souza, Fernanda Nunes. DUE DILIGENCE NA CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS: FERRAMENTA NECESSÁRIA PARA A BOA GOVERNANÇA CORPORATIVA NAS EMPRESAS PRIVADAS?. Disponível em https://revistas.pucsp.br/fid/article/view/54834. Acesso em 14.01.2024.
-Matos, Bruno. Compra de Imóveis: Aspectos jurícos, cautelas devidas e análise de riscos. Dispinível em https://www.livrariadoadvogado.com.br/civil/imobiliario/compra-de-imoveis-aspectos-juridicos-cautelas-devidas-e-analise-de-riscos. Acesso em: 14 jan. 2024.
-Riccio, Thiago; Purri, Laura. Aspectos gerais da due diligence imobiliária. Disponível em https://www.conjur.com.br/2022-set-06/riccio-purri-aspectos-gerais-due-diligence-imobiliaria/. Acesso em 14 jan.2024
