Consoante se verifica na Constituição Federal de 1988, o direito à moradia é um direito fundamental e social de segunda dimensão, aquele que é clausula pétrea, deixando claro que todos têm o direito a uma moradia digna, para que, dessa forma, possam se desenvolver em todos os aspectos que permeiam a vida humana.

A moradia como direito fundamental, também, reconhecido a Lei nº 8.009/90 e pela súmula 364 do STJ, que estabeleceram que o imóvel residencial próprio ou da entidade familiar, é, em regra impenhorável, não respondendo por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal ou de outra natureza, seja ela na modalidade legal ou convencional. Ocorre que, toda regra tem sua exceção, e neste caso não seria diferente, tal garantia não é de fato absoluta. Para esclarecer melhor tal exceção, o artigo 3º, inciso VII, da Lei nº 8.009/90, consta expressamente que a impenhorabilidade não é oponível em casos de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Nesse contexto, cumpre esclarecer que a fiança é uma modalidade de garantia locatícia, na qual uma pessoa se compromete a satisfazer a obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra, sendo então, uma garantia pessoal. Tal garantia é a mais utilizada por ser mais acessível e menos onerosa ao locatário, contudo, cumpre destacar que ser fiador, é assumir riscos financeiros e jurídicos, por isso, torna-se necessário verificar as responsabilidades e avaliar a relação de confiança que se tem com o afiançado.

Embora o STF no dia 09/03/2021 tenha finalizado o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1307334, com repercussão geral (Tema 1.127) sobre a penhorabilidade de bem de família de fiador em contrato de locação, tal decisão, foi bastante complexa, pois os ministros externaram opiniões diferentes em relação ao tema. No caso, prevaleceu o voto do relator, o ministro Alexandre de Moraes, tendo ele sustentado que a possibilidade de penhora do bem não viola o direito à moradia do fiador, que exerce seu direito à propriedade ao oferecer seu imóvel como garantia contratual de livre e espontânea vontade, com plena consciência dos riscos decorrentes da inadimplência. Já para o ministro Luiz Edson Fachin, que considera impenhorável o bem de família dado em fiança de aluguel comercial, uma vez que exclui a proteção da moradia do fiador, que restringe direitos sociais fundamentais e esvaziaria o direito à moradia, os quais, em seu entendimento, devem prevalecer sobre os princípios da autonomia contratual. Seguindo esse mesmo entendimento, a ministra Rosa Weber destacou que eventual desestímulo à livre iniciativa decorrente de impenhorabilidade não é suficiente para suplantar o direito constitucional à moradia que, na sua avaliação, é um desdobramento de dois outros direitos constitucionais: o da dignidade da pessoa humana e o da proteção à família.

Entretanto, mesmo diante de opiniões e visões distintas, prevaleceu o entendimento de que deve ser respeitada a livre iniciativa do locatário e a autonomia de vontade do fiador que, de forma livre e espontânea, garantiu o contrato. Desta forma o bem imóvel, utilizado para a moradia da família do fiador, pode ser penhorado como garantia do crédito do locador.